International Advocacy - Mevr. mr. drª Marian Aletta Does

Erfrecht - testamenten Deel III - De opmaak van een testament.

Een testament is een juridisch instrument dat pas uitvoerbaar is na het overlijden van de opmaker ervan. Testamenten kunnen dus worden herroepen, meestal geschiedt dit bij de opmaak van een nieuw testament 

of bepaalde wilsbeschikkingen tussen worden ingetrokken bij de opmaak van nadere bepalingen aan het reeds bestaande testament. 

De buitenkant van dit instrument is de huls ofwel het papier zelf, ondertekend door een bevoegde notaris en geregistreerd in het centrale testamenten register. Er bestaan verschillende vormen van testamenten.

De binnenkant van het instrument zijn de uiterste wilsbepalingen, vervat in schriftelijke wensverklaringen uit te voeren na het overlijden van de opmaker ervan. 

Een testament is een notariële acte, waarvan u na het passeren (voorlezen) van de acte op een notariskantoor een kopie ontvangt. Het betreffende notariskantoor houdt zelf een kopie van deze acte en stuurt tevens een copie naar het Centraal Testamenten Register in Den Haag, waar alle in Nederland opgemaakte testamenten opvraagbaar zijn bijvoorbeeld door nabestaanden. Daar is ook een internationaal departement voor de registratie van testamenten door nederlanders opgemaakt in het buitenland.

   Er dient immer een directe band/belang te bestaan tussen overledene en diegenen die het recht
   hebben het testament op te vragen.   

Voor de opmaak van een testament, door een nederlander, in Nederland onder toepassing van nederlands erfrecht kunt u het beste wenden tot een in de Vereniging van Notarissen ingeschreven notaris.

Voor de opmaak van een testament door een nederlander in het buitenland, onder toepassing van nederlands erfrecht kunt u zich ook wenden tot een notaris ingeschreven in de betreffende nationale notaris orde. Bijvoorbeeld een Spaanse notaris in Madrid. Het probleem werpt zich dan op, dat deze spaanse notaris geen inhoudelijke kennis heeft van het nederlandse erfrecht, waartoe hij evenmin gehouden is. 

Om dit probleem te vermijden kunt u als volgt  te werk gaan: 

1. - u laat de minuut - dwz. de text van inhoud van de wilsbepalingen - voorbereiden door een 

   nederlandse notaris, jurist of advocaat, die tegenover de betreffende notaris instaat voor de 

   waarachtigheid van de inhoud van de erfrechtelijke wensbepalingen naar nederlands recht. 

2. - bij de opmaak van het testament in het spaans, al dan niet bijgestaan door een vertaler, wordt 

      direct de nederlandse vertaling gevoegd, te weten de hierboven genoemde minuut, naar welke 

      inhoud in het spaanse deel expliciet wordt verwezen als zijnde de definitieve bewoording van de

      uiterste wilsbepalingen. 

3. - los van de registratie van het spaanse testament in het spaanse centrale testamenten kadaster

    in Madrid, laat u dit testament - het document - inschrijven in het internationale departement van 

    het Centrale Testamenten kadaster in Den Haag.  

Bij de opmaak van de uiterste wilsbeschikkingen mag niet van het betreffende nationale erfrecht worden 

afgeweken, want in dat geval zal de nederlandse notaris die de Verklaring van Erfrecht, . zie deel I - , dient op te maken, deze als nietig - zonder enig effect - verklaren. 

Binnen dit kader mag met name niet worden afgeweken - dwz inbreuk gemaakt worden op - bij de wet 

bepaalde legitieme porties.  De legitieme portie is een percentage van het wettelijk erfdeel van een nabestaande.  'Legitimarissen' naar nederlands erfrecht zijn; kinderen en indien zij zijn vooroverleden, de betreffende kleinkinderen door middel van plaatsvervulling van dat deel kindsdeel. Echtgenoten en partners 

zijn geen legitimarissen. 

Naar nederlands erfrecht zijn er behalve erfgenamen, legitimarissen ook legatarissen. De laatsten zijn erfgenamen aan wie een schenking wordt gedaan. Deze legatarissen zijn erfgenamen die niet erven

    onder algemene titel. Dwz. met alle baten; maar ook onder betaling van alle lasten.

Dat betekent dat zij, - in tegenstelling van de andere erfgenamen niet instaan voor de schulden - de passiva - die er mogelijk in de nalatenschap zouden kunnen bevinden. Deze legaten mogen uiteraard geen inbreuk maken op de hierboven genoemde legitieme porties van de legitimarissen. 

Van belang is daarom, immer beneficiair te aanvaarden, dat wil zeggen aanvaarding van de nalatenschap zolang de activa hoger zijn dan de passiva, anders komen de schulden van de erflater voor rekening van de erfgenamen. 

Ook worden in een testament veelal executeurs ofwel testament afwikkelaars benoemd, om de afwikkeling in goede banen te leiden.  In de meeste gevallen is dit de langslevende echtgenoot of een van de kinderen. 

De benoeming van een 'estate planner' - bezitplanner - voor de afwikkeling van de fiscale/belasting technische aspecten is wellicht zinvol in die gevallen dat de 'estate' (het bezit/de nalatenschapsboedel) in de orde van meerdere miljoenen euros ligt, kan het beste geschieden door de executeur testamentair en niet reeds bij de opmaak van het testament.  Want een dergelijke benoeming kan daarna slechts nog worden betwist door tussenkomst van de nederlandse kantonrechter.  

Vergis u niet, belasting ontwijking is geoorloofd, belasting ontduiking is strafbaar. En alle - eventueel dubieuse - mazen in het belastingrecht komen voor rekening van de erfgenamen, die in de Verklaring van Erfrecht de testamentbenoeming accepteerden.  Een notaris die bij de opmaak van een testament, zich zelf reeds doet benoemen als estate planner, is daarom een procedure die niet direct aan te bevelen is. 

Tevens kan er in het testament reeds gekozen worden voor een gescheiden afwikkeling van de nalatenschap. Doch dat vindt pas plaats nadat er een notariële verklaring van erfrecht is. 

Dit geschiedt door te bepalen dat het testament slechts van toepassing op de in Nederland gelegen boedelbestanddelen.  Voor de in andere landen, bv. Spanje, gelegen afwikkeling van de nalatenschapsboedel, die daardoor open valt buiten Nederland, dient dus in Spanje een testament te worden opgemaakt, - weliswaar onder toepassing van het zelfde nederlandse erfrecht (wie zijn de erven en voor welke delen - zie hierboven de inhoud van het instrument), maar in door middel van een spaanse notariële acte, door een spaanse notaris - dwz. de huls van het instrument. 

© Mevr. mr. drª Marian Aletta Does 09.07.014

Abogada española - advogada portuguesa - nederlands jurist

marianaletta@gmail.com  - Skypename: marian.aletta.does  Tel. 00 34 677 266 234